ความคิดเห็นที่ 5
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7663/2543
นายสุภร ประศาสน์วินิจฉัย
โจทก์
นายโกเมน ภัทรภิรมย์
จำเลย
ป.อ. มาตรา 157
พ.ร.บ.ระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ พ.ศ.2521 มาตรา 21, 27
แม้ตามพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการฯ มาตรา 27บัญญัติให้เป็นอำนาจของประธานคณะกรรมการอัยการ (ก.อ.)ที่จะเสนอก.อ.ให้ความเห็นชอบในการแต่งตั้งข้าราชการอัยการนอกจากตำแหน่งอัยการผู้ช่วยแต่จำเลยซึ่งเป็นอธิบดีกรมอัยการหรืออัยการสูงสุดในฐานะผู้บังคับบัญชาของข้าราชการอัยการทั่วประเทศในการใช้อำนาจบริหารงานบุคคลยังมีอำนาจเสนอตารางประวัติการปฏิบัติหน้าที่ของผู้ใต้บังคับบัญชาเพื่อประกอบการพิจารณาในการปฏิบัติหน้าที่ของประธาน ก.อ.รวมทั้งมีอำนาจเสนอเรื่องต่อก.อ. ดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 21 การจัดทำตารางประวัติการปฏิบัติราชการเสนอที่ประชุมก.อ. เพื่อพิจารณาแต่งตั้งข้าราชการอัยการ จึงเป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมายของจำเลย
อำนาจของอธิบดีกรมอัยการหรืออัยการสูงสุดในเรื่องนี้มีลักษณะเป็นอำนาจในเชิงดุลพินิจที่อาจเลือกวินิจฉัยหรือเลือกกระทำได้หลายอย่างที่ชอบด้วยกฎหมาย การปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบของอธิบดีกรมอัยการหรืออัยการสูงสุดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157นี้ นอกจากหมายถึงการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ที่เป็นการกระทำนอกขอบเขตแห่งอำนาจหรือโดยปราศจากอำนาจประการหนึ่ง ที่เป็นการกระทำฝ่าฝืนต่อวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการนั้นประการหนึ่ง และที่เป็นการกระทำที่ไม่เป็นไปตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายอีกประการหนึ่งแล้ว ยังหมายถึงการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ที่เป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบอีกด้วย
การใช้อำนาจดุลพินิจของผู้บังคับบัญชาสั่งการหรือเลือกกระทำตามที่เห็นว่าเหมาะสมโดยศาลไม่แทรกแซงนั้น หมายความว่า เมื่อผู้บังคับบัญชาใช้ดุลพินิจไปในทางใดแล้ว ศาลต้องยอมรับการใช้ดุลพินิจนั้น แต่การใช้ดุลพินิจของผู้บังคับบัญชาจะต้องอยู่ภายในขอบเขตของความชอบด้วยกฎหมาย คือ ต้องมิใช่เป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ มิใช่การใช้ดุลพินิจตามอำเภอใจ หรือโดยปราศจากเหตุผล
การแต่งตั้งข้าราชการอัยการให้ดำรงตำแหน่งต่าง ๆ รวมทั้งตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายนั้นมีการพิจารณาอาวุโสประกอบ การที่จำเลยเสนอตารางประวัติการปฏิบัติราชการแก่ประธาน ก.อ. เพื่อแต่งตั้งอัยการพิเศษฝ่ายโดยเสนอชื่อบุคคลที่มีอาวุโสต่ำกว่าโจทก์ไว้เป็นอันดับสูงกว่าโจทก์ถึงสามครั้งเพราะถือเอาสาเหตุที่จำเลยมีสาเหตุส่วนตัวกับโจทก์ เป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ จึงเป็นการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบและในการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบดังกล่าวจำเลยมีเจตนาเพื่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ในฐานะที่จำเลยเป็นเจ้าพนักงานจำเลยจึงมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157,91
________________________________
โจทก์ฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83, 91, 157
ศาลชั้นต้นไต่สวนมูลฟ้องแล้ว เห็นว่าคดีมีมูล ให้ประทับฟ้อง
จำเลยให้การปฏิเสธ
ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้อง
โจทก์อุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์พิพากษายืน
โจทก์ฎีกา โดยผู้พิพากษาซึ่งพิจารณาและลงชื่อในคำพิพากษาศาลชั้นต้นอนุญาตให้ฎีกา
ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า "ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า โจทก์และจำเลยเป็นข้าราชการอัยการ เมื่อปี 2527 โจทก์ได้รับการแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษประจำเขต 8 ในเดือนตุลาคม 2529 โจทก์ได้รับแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษประจำกรม กองคดีอุทธรณ์ปฏิบัติราชการในหน้าที่รองอัยการพิเศษฝ่ายอุทธรณ์ ซึ่งเป็นตำแหน่งที่เรียกชื่ออย่างอื่นเทียบเท่าอัยการพิเศษประจำเขตตามกฎกระทรวง ฉบับที่ 2 (พ.ศ. 2522) ออกตามความในพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ พ.ศ. 2521 แต่โจทก์ไม่ได้เข้ามาปฏิบัติราชการตามตำแหน่งในกรมอัยการ โดยหลังจาก พ้นจากตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขต 8 แล้ว โจทก์ได้รับคำสั่งให้ไปช่วยราชการที่กองอำนวยการรักษาความมั่นคงภายในภาค 4 (ก.อ. รมน. ภาค 4) จำเลยได้รับแต่งตั้งเป็นอธิบดีกรมอัยการตั้งแต่วันที่ 1 สิงหาคม 2530 หลังจากจำเลยเป็นอธิบดีกรมอัยการแล้ว โจทก์ได้รับคำสั่งให้พ้นจากการปฏิบัติราชการในหน้าที่รองอัยการพิเศษฝ่ายอุทธรณ์ และให้ช่วยราชการกองคดีฎีกา ขณะนั้นเงินเดือนโจทก์เต็มขั้นแล้ว คือรับเงินเดือนชั้น 4 ขั้น 16,975 บาท ต่อมามีการปรับเงินเดือนข้าราชการรวมทั้งข้าราชการอัยการในช่วงนี้โจทก์ได้กลับมาปฏิบัติราชการตามตำแหน่งที่กรมอัยการ ในการปรับเงินเดือนของข้าราชการอัยการ สำหรับปีงบประมาณ 2533 โจทก์ได้รับการเลื่อนเงินเดือนเป็นกรณีพิเศษสองขั้น คือชั้น 4 จากขั้น 19,250 บาท เป็นขั้น 21,050 บาท ตามบัญชีเลื่อนเงินเดือนเป็นกรณีพิเศษสองขั้นข้าราชการอัยการประจำปีงบประมาณ 2533 เอกสารหมาย จ.6 ซึ่งมีข้าราชการอัยการตั้งแต่ชั้น 4 ขึ้นไปได้เลื่อนเงินเดือนเป็นกรณีพิเศษ สองขั้นจำนวนเก้าสิบสามราย คืออันดับที่ 1 ถึงที่ 93 สำหรับโจทก์อยู่ในอันดับที่ 20 เมื่อวันที่ 14 กันยายน 2533 มีการประชุมคณะกรรมการ อัยการ (ก.อ.) ครั้งที่ 4/2533 เพื่อพิจารณาแต่งตั้งข้าราชการอัยการให้ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่าย ซึ่งจะว่างลงในปีงบประมาณ 2534 จำนวนเจ็ดตำแหน่ง จำเลยได้เสนอตารางประวัติการปฏิบัติราชการ เอกสารหมาย จ.21 แก่ประธาน ก.อ. ตามเอกสารหมาย จ.21 มีรายชื่อและประวัติการรับราชการของข้าราชการอัยการรวมยี่สิบเก้าคน อันดับที่ 1 ถึงที่ 8 เป็นอัยการพิเศษฝ่ายอยู่แล้ว อันดับที่ 9 ถึงที่ 13 เป็นอัยการพิเศษประจำเขตอันดับที่ 14 เป็นรองอัยการพิเศษฝ่ายช่วยเหลือทางกฎหมาย อันดับที่ 15 เป็นอัยการพิเศษประจำเขต อันดับที่ 16 และที่ 17 เป็นรองอัยการพิเศษฝ่าย อันดับที่ 18 เป็นรองอัยการพิเศษฝ่ายคือโจทก์ ข้าราชการอัยการที่มีชื่อตามเอกสารหมาย จ.21 อยู่อันดับสูงกว่าโจทก์ แต่มีชื่อตามเอกสารหมาย จ.6 อยู่อันดับต่ำกว่าโจทก์คืออันดับที่ 9 ถึงที่ 15 อนึ่ง ตามหนังสือรายชื่อพนักงานอัยการประจำปี 2533 เอกสารหมาย จ.19 ซึ่งรวบรวมโดยนายเฉลิม กองแก้ว บุคคลอันดับที่ 9 ถึงที่ 15 อยู่อันดับต่ำกว่าโจทก์เช่นกัน คือโจทก์อยู่ชั้น 4 ขั้น 21,050 บาท อันดับที่ 16 ส่วนบุคคลอันดับที่ 9 ถึงที่ 15 อยู่อันดับที่ 22 ที่ 26 ที่ 28 ที่ 29 ที่ 31 ที่ 32 และที่ 33 ตามลำดับ การจัดอันดับรายชื่อหากยึดตามเอกสารหมาย จ.6 และ จ.19 แล้ว โจทก์จะอยู่ในอันดับสูงกว่าอันดับที่ 9 ถึงที่ 15 ในที่สุดที่ประชุม ก.อ. มีมติให้ความเห็นชอบแต่งตั้งข้าราชการอัยการตามเอกสารหมาย จ.21 อันดับที่ 9 ถึงที่ 15 เป็นอัยการพิเศษฝ่าย ส่วนอันดับที่ 16 และที่ 17 ได้รับแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษประจำเขต สำหรับโจทก์ไม่ได้รับแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งใดตามรายงานการประชุม ก.อ. ครั้งที่ 4/2533 เอกสารหมาย จ.8 ได้มีผู้ใช้นามว่า "ข้าราชการชั้น 4 ผู้ไม่ได้รับความเป็นธรรม" ร้องขอความเป็นธรรมต่อเลขาธิการนายกรัฐมนตรีจำเลยได้มีหนังสือชี้แจงเรื่องนี้ต่อเลขาธิการนายกรัฐมนตรี ตามหนังสือกรมอัยการที่ มท 1201/13705 ลงวันที่ 20 พฤศจิกายน 2533 เอกสารหมาย จ.7 ความว่า การจัดอาวุโสข้าราชการอัยการตามเอกสารหมาย จ.21 ถูกต้องแล้ว ส่วนการจัดอาวุโสข้าราชการอัยการตามเอกสารหมาย จ.19 ไม่ถูกต้อง วันที่ 28 สิงหาคม 2534 มีการประชุม ก.อ. ครั้งที่ 8/2534 เพื่อพิจารณาแต่งตั้งข้าราชการอัยการให้ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายจำนวนสามตำแหน่งจำเลยได้เสนอบัญชีข้าราชการอัยการทำนองเดียวกันกับเอกสารหมาย จ.21 ในที่สุดที่ประชุมมีมติให้ความเห็นชอบในการแต่งตั้งข้าราชการอัยการให้ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายสามคน คือ นายดิเรก สุนทรเกตุ อัยการพิเศษประจำเขต 7 ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายคดีเศรษฐกิจและทรัพยากรนายมนูญ จรูญพร อัยการพิเศษประจำเขต 2 ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายคดีศาลแขวง และนายเรวัต ฉ่ำเฉลิม อัยการพิเศษประจำเขต 1 ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายอุทธรณ์ ตามรายงานการประชุม ก.อ.ครั้งที่ 8/2534 เอกสารหมาย ล.18 ทั้งสามคนมีชื่อยู่อันดับที่ 24 ที่ 25 และ ที่ 39 ตามเอกสารหมาย จ.6 ในปี 2535 ได้มีการประกาศใช้พระราชบัญญัติ ระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2535 เปลี่ยนอัตราเงินเดือนของข้าราชการอัยการใหม่จากที่ให้แบ่งเป็นหกชั้นเป็นแปดชั้น โดยให้ตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายและอัยการพิเศษประจำเขตซึ่งเคยได้รับเงินเดือนชั้น 4 เป็นได้รับเงินเดือนชั้น 6 และอัยการพิเศษประจำกรมซึ่งเดิมเป็นตำแหน่งที่เรียกชื่ออย่างอื่นเทียบเท่าอัยการพิเศษประจำเขตได้รับเงินเดือนชั้น 5 โจทก์ถูกปรับให้ได้รับเงินเดือนชั้น 5 ขั้น 33,550 บาท โจทก์ร้องเรียนให้ ก.อ. แก้ไขให้ได้รับเงินเดือนชั้น 6 อ้างเหตุว่าโจทก์เคยเป็นอัยการพิเศษประจำเขตมาแล้ว และถูกจำเลยกลั่นแกล้งรวมทั้งขอให้ความเป็นธรรมในการแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษฝ่าย ตามเอกสารหมาย จ.22 ในการประชุม ก.อ. ครั้งที่ 8/2535 เมื่อวันที่ 25 สิงหาคม 2535 ตามเอกสารหมาย จ.15 จำเลยในฐานะรองประธาน ก.อ. ทำหน้าที่ประธาน ก.อ. ได้ชี้แจงที่ประชุมว่า ปัจจุบันโจทก์ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำกรมจึงต้องได้รับเงินเดือนชั้น 5 จำเลยชี้แจงเกี่ยวกับนโยบายการพิจารณาแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตว่าก่อนหน้าที่จำเลยจะขึ้นรับตำแหน่งผู้บริหารมีนโยบายแต่งตั้งให้อัยการพิเศษประจำกรม ซึ่งปฏิบัติหน้าที่รองอัยการพิเศษฝ่าย ผลัดเปลี่ยนกันออกไปดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตเป็นเวลาสองปี และหมุนเวียนกลับเข้ามาดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำกรมปฏิบัติหน้าที่รองอัยการพิเศษฝ่าย แต่เมื่อจำเลยได้เข้ามารับตำแหน่งอธิบดีกรมอัยการ ซึ่งต่อมาเรียกอัยการสูงสุด จำเลยเห็นว่าตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตไม่ควรเอามาหมุนเวียนสับเปลี่ยนกันจึงกำหนดนโยบายใหม่ว่า เมื่อแต่งตั้งอัยการพิเศษประจำเขตแล้วจะไม่แต่งตั้งให้กลับมาดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำกรมอีก เว้นแต่จะปรากฏว่าเป็นผู้ไม่เหมาะสม สำหรับระบบอาวุโสนั้นมิได้ยกเลิก เพียงแต่ปัจจุบันไม่อาจยึดถือเป็นหลักได้อย่างเคร่งครัดเหมือนเช่นเดิม เนื่องจากขณะนี้มีข้าราชการอัยการชั้น 4 ที่ได้รับเงินเดือนเต็มขั้นมาตั้งแต่ ปี 2524 ประมาณสองร้อยคน การเลื่อนตำแหน่งหรือแต่งตั้งโดยพิจารณาอาวุโสอย่างเดียวจะเป็นปัญหาในเรื่องการบริหารงานบุคคลสำหรับกรณีของโจทก์นั้น จำเลยชี้แจงว่า ขณะนี้ไม่มีตำแหน่งอัยการซึ่งรับเงินเดือนชั้น 6 ว่างและแม้จะมีอัตราว่างขึ้น ก็ยังมีผู้มีความรู้ความสามารถเหมาะสมกว่าที่ควรได้รับแต่งตั้งก่อนอยู่อีกหลายคน ในที่สุดที่ประชุมมีมติว่าการออกคำสั่งให้โจทก์รับเงินเดือนชั้น 5 ถูกต้องแล้ว และการแต่งตั้งข้าราชการอัยการให้ดำรงตำแหน่งต้องเป็นไปตามมาตรา 27 แห่งพระราชบัญญัติ ระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ พ.ศ. 2521 วันที่ 17 กันยายน 2535 มีการประชุม ก.อ. ครั้งที่ 9/2535 เพื่อพิจารณาแต่งตั้งข้าราชการอัยการให้ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายจำนวนสองตำแหน่ง จำเลยได้เสนอบัญชีข้าราชการอัยการทำนองเดียวกับที่ได้เสนอในการประชุม ก.อ. ครั้งที่ 4/2533 และครั้งที่ 8/2534 อีก ในการประชุมครั้งนี้จำเลยในฐานะ รองประธาน ก.อ. ทำหน้าที่ประธาน ก.อ. ที่ประชุมมีมติให้ความเห็นชอบในการแต่งตั้งข้าราชการอัยการดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายสองคน คือเรืออากาศตรีวิศิษฐ์ โลหิตนาวีอัยการพิเศษประจำเขต 2 ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายคดีแรงงาน และนายเกษม ชาญไววิทย์ อัยการพิเศษประจำเขต 5 ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายคดีศาลแขวงตามรายงาน การประชุม ก.อ. ครั้งที่ 9/2535 เอกสารหมาย ล.19 ทั้งสองคนมีชื่ออยู่อันดับที่ 29 และที่ 41 ตามเอกสารหมาย จ.6 ต่อมาวันที่ 23 ธันวาคม 2535 จำเลยได้มีคำสั่งสำนักงานอัยการสูงสุดที่ 285/2535 ให้โจทก์พ้นจากการปฏิบัติราชการในหน้าที่รองอัยการพิเศษฝ่ายคดีศาลสูงและให้ช่วยราชการสำนักงานคดีแรงงานตั้งแต่วันที่ 4 มกราคม 2536 เป็นต้นไป คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยชั้นนี้ว่าจำเลยกระทำความผิดตามฟ้องหรือไม่
ปัญหานี้โจทก์อ้างว่าจำเลยกระทำผิดห้าประการ คือตามฟ้องข้อ 2 ก. ถึงข้อ 2 จ. ทั้งนี้ตามข้อ 2 ก. ข้อ 2 ข. และข้อ 2 ค. โจทก์อ้างว่าจำเลยกับพวกร่วมกันกลั่นแกล้งโจทก์โดยจัดทำตารางประวัติการปฏิบัติราชการเสนอที่ประชุม ก.อ. ครั้งที่ 4/2533 ครั้งที่ 8/2534 และครั้งที่ 9/2535 โดยจัดอันดับโจทก์ให้ต่ำกว่าคนอื่นซึ่งโจทก์มีอาวุโสสูงกว่าเพื่อมิให้โจทก์ได้รับแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษฝ่ายและเพื่อช่วยเหลือพวกพ้องบริวารของจำเลย และ ก.อ. ซึ่งอยู่ภายใต้อิทธิพลของจำเลยก็เลือกบุคคลตามรายชื่อที่จำเลยจัดในเอกสารดังกล่าวขึ้นรับตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่าย ตามข้อ 2 ง. โจทก์อ้างว่า เมื่อมีการประกาศใช้พระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ (ฉบับที่ 5) พ.ศ. 2535 เปลี่ยนอัตราเงินเดือนข้าราชการอัยการจากหกชั้นเป็นแปดชั้น โจทก์จะต้องได้รับเงินเดือนชั้น 6 แต่จำเลยกับพวกแกล้งจัดให้โจทก์รับเงินเดือนชั้น 5 โจทก์ร้องเรียนขอความเป็นธรรมต่อ ก.อ. จำเลยก็แกล้งเก็บเรื่องไว้ และข้อ 2 จ. โจทก์อ้างว่า จำเลยออกคำสั่งที่ 285/2535 ให้โจทก์ซึ่งดำรงตำแหน่งรองอัยการพิเศษฝ่ายคดีศาลสูงไปดำรงตำแหน่งรองอัยการพิเศษฝ่ายคดีแรงงาน ซึ่งมีศักดิ์ศรีต่ำกว่าเพื่อแกล้งโจทก์ ดังนี้ เฉพาะข้ออ้างของโจทก์ตามฟ้องข้อ 2 ก. ข้อ 2 ข. และ ข้อ 2 ค. แต่ละข้อประกอบด้วยการกระทำสองส่วน ส่วนแรกคือข้ออ้างว่าจำเลยกับพวกแกล้งจัดทำตารางประวัติการปฏิบัติราชการเสนอต่อที่ประชุม ก.อ. โดยจัดอาวุโสโจทก์ให้ต่ำเพื่อแกล้งโจทก์และช่วยเหลือพวกพ้องบริวาร ของจำเลย และส่วนที่สองคือข้ออ้างว่าจำเลยกับ ก.อ. คนอื่นร่วมกันแต่งตั้งบุคคลที่จำเลยเสนอในเอกสารดังกล่าว สำหรับข้ออ้างส่วนที่สองศาลฎีกาเห็นว่า ก.อ. มีอำนาจหน้าที่ตามที่กฎหมายบัญญัติ คือ พระราชบัญญัติ ระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ พ.ศ. 2521 ซึ่งกำหนดให้ ก.อ. ใช้อำนาจ หน้าที่ดังกล่าวโดยการออกเสียงวินิจฉัยชี้ขาดในที่ประชุม อำนาจหน้าที่ ดังกล่าวเห็นได้ว่าเป็นอำนาจหน้าที่ในเชิงดุลพินิจที่กฎหมายประสงค์ให้ผู้ใช้อำนาจหน้าที่นั้นมีอิสระอย่างแท้จริง การใช้อำนาจหน้าที่ลักษณะนี้ของ ก.อ. แต่ละคน เมื่อไม่มีการกระทำนอกขอบเขตแห่งอำนาจหรือโดยปราศจากอำนาจประการหนึ่ง เมื่อไม่มีการกระทำที่ฝ่าฝืนต่อวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการนั้น ประการหนึ่ง และเมื่อไม่มีการกระทำที่ไม่เป็นไปตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายอีกประการหนึ่งแล้ว ย่อมไม่อาจถือได้ว่า ก.อ. แต่ละคนใช้อำนาจหน้าที่โดยมิชอบอันจะเป็นการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ความมีอิสระของ ก.อ. แต่ละคนนี้เทียบได้กับความมีอิสระของคณะกรรมการตุลาการ (ก.ต.) ซึ่งศาลฎีกาเคยวินิจฉัยไว้แล้วในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 3152/2532 ระหว่างนายประกิตสุขเกษม โจทก์ นายสอาด ปิยะวรรณ กับพวก จำเลย เมื่อไม่อาจถือได้ว่าการใช้อำนาจหน้าที่ของ ก.อ. เป็นไปโดยมิชอบดังกล่าวการกระทำของจำเลยที่โจทก์อ้างว่าร่วมกับ ก.อ. อื่นพิจารณาแต่งตั้งบุคคลอื่นที่จำเลยเสนอจึงไม่เป็นความผิด ศาลฎีกาจึงไม่พิจารณาข้อเท็จจริงตามที่โจทก์อ้างในส่วนนี้
สำหรับข้ออ้างส่วนแรกของฟ้องข้อ 2 ก. ข้อ 2 ข. และข้อ 2 ค. ที่อ้างว่าจำเลยกับพวกแกล้งโจทก์โดยจัดทำตารางประวัติการปฏิบัติราชการเสนอที่ประชุม ก.อ. ครั้งที่ 4/2533 ครั้งที่ 8/2534 และครั้งที่ 9/2535 โดยจัดอาวุโสโจทก์ต่ำกว่าความจริงเพื่อมิให้โจทก์ได้รับการแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษฝ่าย และเพื่อช่วยเหลือพวกพ้องบริวารของจำเลยนั้น ศาลฎีกาเห็นว่า การแต่งตั้งข้าราชการอัยการให้ดำรงตำแหน่งนอกจากตำแหน่งอัยการผู้ช่วยนั้น ตามพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ พ.ศ. 2521 มาตรา 27 ให้เป็นอำนาจของรัฐมนตรีซึ่งเป็นประธาน ก.อ. ที่จะเสนอ ก.อ. เพื่อให้ความเห็นชอบก่อนนำความกราบบังคมทูลเพื่อทรงพระกรุณาโปรดเกล้าฯ แต่งตั้งและอำนาจของรัฐมนตรีนี้ ต่อมาพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ พ.ศ. 2521 มาตรา 27 ตามที่แก้ไขเพิ่มเติมโดยประกาศคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ ฉบับที่ 49 ลงวันที่ 28 กุมภาพันธ์ 2534 ข้อ 7 บัญญัติให้เป็นอำนาจของประธาน ก.อ. เห็นได้ว่าผู้ที่มี อำนาจเสนอให้ ก.อ. ให้ความเห็นชอบในการแต่งตั้งข้าราชการอัยการนอกจากตำแหน่งอัยการผู้ช่วยเป็นอำนาจของรัฐมนตรีซึ่งเป็นประธาน ก.อ. หรือประธาน ก.อ. แล้วแต่กรณี แต่แม้กระนั้น ศาลฎีกาก็ยังเห็นว่า ในฐานะผู้บังคับบัญชาของข้าราชการอัยการทั่วประเทศในการใช้อำนาจเกี่ยวกับการบริหารงานบุคคล อธิบดีกรมอัยการหรืออัยการสูงสุดแล้วแต่กรณียังมีอำนาจเสนอตารางประวัติการปฏิบัติราชการของผู้ใต้บังคับบัญชาเพื่อประกอบการพิจารณาในการปฏิบัติหน้าที่ของรัฐมนตรีซึ่งเป็นประธาน ก.อ. หรือประธาน ก.อ. รวมทั้งมีอำนาจเสนอเรื่องต่อ ก.อ. ดังที่บัญญัติไว้ในมาตรา 21 การจัดทำตารางประวัติการปฏิบัติราชการเสนอที่ประชุม ก.อ. เพื่อพิจารณาแต่งตั้งข้าราชการอัยการดังกล่าว จึงเป็นการปฏิบัติหน้าที่ตาม กฎหมาย การปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่นั้น ถ้าเป็นการมิชอบและอธิบดีกรมอัยการหรืออัยการสูงสุดแล้วแต่กรณีมีเจตนาเพื่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้หนึ่งผู้ใดแล้ว อธิบดีกรมอัยการหรืออัยการสูงสุดแล้วแต่กรณีย่อมมีความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157 ได้เช่นกัน อนึ่งเนื่องจากอำนาจของอธิบดีกรมอัยการหรืออัยการสูงสุด ในเรื่องนี้มีลักษณะเป็นอำนาจในเชิงดุลพินิจที่อาจเลือกวินิจฉัยหรือเลือกกระทำได้หลายอย่างที่ชอบด้วยกฎหมาย การปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบของอธิบดีกรมอัยการหรืออัยการสูงสุดตามมาตรา 157 นี้ นอกจากหมายถึงการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ที่เป็นการกระทำนอกขอบเขตแห่งอำนาจหรือโดยปราศจากอำนาจประการหนึ่ง ที่เป็นการกระทำฝ่าฝืนต่อวิธีปฏิบัติราชการทางปกครองอันเป็นสาระสำคัญที่กำหนดไว้สำหรับการนั้นประการหนึ่ง และที่เป็นการกระทำที่ไม่เป็นไปตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายอีกประการหนึ่งแล้ว ยังหมายถึงการปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่ที่เป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบอีกด้วย ส่วนที่จำเลยอ้างในคำแก้ฎีกาว่าการมีความเห็นเสนอต่อ ก.อ. ในฐานะผู้บริหารของสำนักงานอัยการสูงสุดรวมทั้งการเสนอแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งเป็นการใช้อำนาจในทางบริหารและปกครองบังคับบัญชาซึ่งเป็นอำนาจของทางราชการฝ่ายบริหารโดยเฉพาะ ศาลจึงไม่ควรรับฟ้องคดีตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 818/2499 ที่ 358/2516 (ที่ถูก 355/2516) และที่ 568/2502 นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า จริงอยู่ อำนาจของอธิบดีกรมอัยการ หรืออัยการสูงสุดในเรื่องเหล่านี้เป็นอำนาจเกี่ยวกับการปกครองบังคับบัญชาข้าราชการอัยการ ซึ่งเป็นผู้ใต้บังคับบัญชา อันเป็นอำนาจของทางราชการฝ่ายบริหารโดยเฉพาะการใช้อำนาจลักษณะนี้เป็นเรื่องของผู้บังคับบัญชาจะพึงใช้ดุลพินิจวินิจฉัยสั่งการหรือเลือกกระทำตามที่เห็นว่าเหมาะสมโดยศาลไม่แทรกแซงซึ่งมีความหมายว่า เมื่อผู้บังคับบัญชาใช้ดุลพินิจไปในทางใดแล้ว ศาลต้องยอมรับนับถือโดยไม่รับฟ้องคดีที่ขอให้เพิกถอนหรือเปลี่ยนแปลงแก้ไขดุลพินิจดังกล่าวตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่จำเลยอ้างมา แต่การใช้ดุลพินิจของผู้บังคับบัญชาจะต้องอยู่ภายในขอบเขตของความชอบด้วยกฎหมาย คือต้องมิใช่เป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ หลักการยอมรับนับถือนี้มิใช่มีความหมายกว้างถึงขนาดว่าในเรื่องการปกครองบังคับบัญชาผู้ใต้บังคับบัญชา ผู้บังคับบัญชาสามารถใช้ดุลพินิจได้ตามอำเภอใจหรือโดยปราศจากเหตุผล ซึ่งถือว่าเป็นการมิชอบด้วยกฎหมาย คำพิพากษาศาลฎีกาทั้งสามฉบับที่จำเลยอ้างตรงกับรูปเรื่องคดีนี้เพียงบางส่วนเท่านั้น ส่วนรูปแบบของการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบนั้นมีได้หลายรูปแบบ ตามฟ้องข้อ 2 ก. ข้อ 2 ข. และข้อ 2 ค. โจทก์บรรยายว่า จำเลยมีสาเหตุโกรธเคืองกับโจทก์เป็นส่วนตัว เพื่อให้โจทก์ได้รับความเสียหาย จำเลยได้ใช้กลอุบายอันเป็นผลให้โจทก์ได้รับความเสียหายต่อความเจริญก้าวหน้าในการรับราชการ แล้วโจทก์แยกกล่าวถึงการกระทำที่อ้างว่าเป็นกลอุบายเป็นสามข้อ คือ โจทก์อ้างว่า ในการประชุม ก.อ. ครั้งที่ 4/2533 ครั้งที่ 8/2534 และครั้งที่ 9/2535 เพื่อพิจารณาแต่งตั้งบุคคลดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่าย จำเลยแกล้งโจทก์โดยร่วมกับพวกทำเอกสารตารางประวัติการปฏิบัติราชการนำเสนอต่อที่ประชุม ก.อ. โดยจัดให้ผู้ที่เคยมีอาวุโสต่ำกว่าโจทก์อยู่ในอันดับอาวุโสสูงกว่าโจทก์เป็นการใช้อำนาจตามอำเภอใจโดยเลือกปฏิบัติแกล้งกีดกันคนที่จำเลยมีอคติมีความอาฆาตมาดร้ายเป็นส่วนตัวและช่วยเหลือพวกพ้องบริวารของตนอย่างไร้เหตุผลตามหลักคุณธรรม ในที่สุด ก.อ. ก็เลือกเอาบุคคลที่จำเลยเสนอแต่งตั้งให้ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายทำให้โจทก์ถูกคนอาวุโสต่ำกว่าข้ามไป การบรรยายฟ้องของโจทก์ส่วนนี้เท่ากับอ้างว่า ในการประชุม ก.อ. เพื่อพิจารณาแต่งตั้งข้าราชการอัยการตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายทั้งสามครั้ง การที่จำเลยเสนอตารางประวัติการปฏิบัติราชการโดยจัดให้ข้าราชการอัยการที่มีอาวุโสต่ำกว่าโจทก์ให้อยู่อันดับสูงกว่าโจทก์เป็นการเลือกปฏิบัติต่อโจทก์อย่างไร้ความสมเหตุสมผล เป็นการละเลยไม่พิจารณาข้อพิจารณาที่ต้องพิจารณา รวมทั้งเป็นการพิจารณาข้อพิจารณาที่ไม่พึงพิจารณา ซึ่งเป็นรูปแบบหนึ่งของการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบอันถือว่าจำเลยปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบ และอ้างอีกว่า การปฏิบัติ หรือละเว้นการปฏิบัติหน้าที่โดยมิชอบของจำเลยดังกล่าว จำเลยมีเจตนาเพื่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์ ซึ่งครบองค์ประกอบเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 157
ปัญหาว่าจำเลยกระทำผิดตามที่โจทก์อ้างในส่วนแรกของฟ้องข้อ 2 ก. ข้อ 2 ข. และ ข้อ 2 ค. หรือไม่ มีข้อวินิจฉัยสองประการ คือ ประการแรก การที่จำเลยเสนอตารางประวัติการปฏิบัติราชการเอกสารหมาย จ.21 แก่ประธาน ก.อ. ในการประชุม ก.อ. ครั้งที่ 4/2533 โดยจัดให้ข้าราชการอัยการอันดับที่ 9 ถึงที่ 15 อยู่อันดับสูงกว่าโจทก์ ทั้งที่ตามเอกสารหมาย จ.6 บุคคลดังกล่าวอยู่อันดับต่ำกว่าโจทก์ก็ดี การที่จำเลยเสนอตารางประวัติการปฏิบัติราชการต่อประธาน ก.อ. ในการประชุม ก.อ. ครั้งที่ 8/2534 และครั้งที่ 9/2535 โดยจัดอันดับ โจทก์ในลักษณะเดียวกับเอกสารหมาย จ.21 ก็ดี เป็นการใช้ดุลพินิจ โดยมิชอบหรือไม่ และประการที่สอง ถ้าการกระทำของจำเลยเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ จำเลยมีเจตนาเพื่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์หรือไม่ ข้อวินิจฉัยทั้งสองประการนี้ ศาลฎีกาจะได้แยกวินิจฉัยโดย ลำดับต่อไป
สำหรับข้อวินิจฉัยประการแรกที่เกี่ยวกับการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบนั้นศาลฎีกาจะวินิจฉัยกรณีการประชุม ก.อ. ครั้งที่ 4/2533 ก่อนมีข้อเท็จจริงที่จะต้องพิจารณาสามข้อ คือ ข้อแรก การแต่งตั้งข้าราชการอัยการให้ดำรงตำแหน่งต่าง ๆ โดยเฉพาะอย่างยิ่งตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายมีการเสนอแต่งตั้งตามอาวุโสหรือไม่ ข้อที่สองหากมีการเสนอแต่งตั้งตามอาวุโสข้าราชการอัยการอันดับที่ 9 ถึงที่ 15 ตามตารางประวัติการปฏิบัติราชการเอกสารหมาย จ.21 มีอาวุโสอยู่อันดับต่ำกว่าโจทก์หรือไม่ และข้อที่สามหากบุคคลดังกล่าวมีอาวุโสอยู่อันดับต่ำกว่าโจทก์ เหตุใดจำเลยจึงจัดบุคคลดังกล่าวอยู่อันดับสูงกว่าโจทก์
ข้อเท็จจริงทั้งสามข้อนี้ ฝ่ายโจทก์มีตัวโจทก์มาเบิกความว่า อันดับอาวุโสนั้นเป็นประเพณีปฏิบัติกันมานานว่า บุคคลที่สอบได้ในเลขที่ที่สูงกว่าจะมีอาวุโสสูงกว่าเช่นเดียวกับข้าราชการตุลาการ สำหรับอาวุโสของโจทก์เมื่อปี 2533 ตามหนังสือรายชื่อพนักงานอัยการประจำปี 2533 เอกสารหมาย จ.19 โจทก์อยู่อันดับที่ 16 ของชั้น 4 ตรงกับบัญชีเลื่อนเงินเดือนเป็นกรณีพิเศษสองชั้น ข้าราชการอัยการประจำปีงบประมาณ 2533 เอกสารหมาย จ.6 ซึ่งโจทก์อยู่อันดับที่ 20 ของข้าราชการอัยการทั้งหมด ส่วนข้าราชการอัยการ อันดับที่ 9 ถึงที่ 15 ตามเอกสารหมาย จ.21 ทุกคนอยู่อันดับต่ำกว่าโจทก์ เอกสารหมาย จ.6 ตรงกับรายชื่อพนักงานอัยการชั้น 4, 5 และ 6 ประจำปี 2533 เอกสารหมาย จ.19/1 เอกสารหมาย จ.19 เป็นการจัดทำโดยข้าราชการ อัยการด้วยกันเอง แต่ตามหลักปฏิบัติแล้ว สามารถใช้อ้างอิงได้อย่างถูกต้อง และใช้ถือปฏิบัติกันมาตั้งแต่อธิบดีกรมอัยการคนก่อน ๆ จำเลยใช้ระบบ อุปถัมภ์ในการบริหารงาน โดยเห็นแก่พรรคพวกคนสนิท ส่วนบุคคลที่มิใช่คนสนิทหรือบริวารและไม่สนองตอบนโยบายส่วนตัวของจำเลยก็จะกลั่นแกล้ง ดังเช่นอันดับที่ 15 นายสุชาติ ไตรประสิทธิ์ ซึ่งตามเอกสารหมาย จ.6 อยู่อันดับ ที่ 37 จำเลยเสนอทั้งที่ได้รับการแต่งตั้งให้เป็นอัยการพิเศษประจำเขต 1 ไม่ถึงปี โดยเสนอให้ได้รับการแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษฝ่ายปรึกษาซึ่งเป็นตำแหน่ง ที่เป็น ก.อ. โดยตำแหน่ง เพราะนายสุชาติเป็นคนสนิท ซึ่งจำเลยวางตัวจะให้ดำรงตำแหน่งสำคัญของสำนักงานอัยการสูงสุด ทั้งนี้ก็เพื่อปกปิดข้อเท็จจริงที่ควรแจ้งแก่ที่ประชุม ก.อ. ถ้าจะไม่แต่งตั้งโจทก์จะต้องมีเหตุผล ชี้แจง การแต่งตั้งบุคคลที่มีอาวุโสต่ำกว่าโจทก์ ตามหนังสือเอกสารหมาย จ.7 จำเลยมีหนังสือตอบเลขาธิการนายกรัฐมนตรีที่ขอให้ตรวจสอบกรณีข้าราชการ อัยการร้องขอความเป็นธรรมว่า อันดับอาวุโสที่จัดทำและเสนอ ก.อ. ตาม เอกสารหมาย จ.21 ได้จัดทำโดยเรียงตามอาวุโสของตำแหน่งและถ้าตำแหน่ง เท่ากันจะเรียงตามอาวุโสบุคคล สำหรับตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตกับ รองอัยการพิเศษฝ่าย เรียงอัยการพิเศษประจำเขตอยู่อันดับก่อนรองอัยการพิเศษฝ่ายแต่ตามเอกสารหมาย จ.21 ปรากฏว่ามีบุคคลไม่เคยเป็นอัยการ พิเศษประจำเขตเลยคืออันดับที่ 14 นายสหาย ทรัพย์สุนทรกุล ซึ่งดำรง ตำแหน่งรองอัยการพิเศษฝ่ายช่วยเหลือทางกฎหมาย โจทก์ทราบจากเพื่อนว่า จำเลยเคยพูดว่าจำเลยไม่เสนอโจทก์เป็นอัยการพิเศษฝ่าย เพราะจำเลยมิได้ แต่งตั้งโจทก์เป็นอัยการพิเศษประจำเขต นอกจากนี้โจทก์มีพยานเบิกความ เสริมข้อนี้คือนายณรงค์ วีระศิริ และนายพิมล รัฐปัตย์ โดยนายณรงค์ซึ่งเป็น ข้าราชการอัยการที่ได้รับการเสนอชื่อเป็นอันดับที่ 12 ในเอกสารหมาย จ.21 เบิกความว่า จำเลยเคยบอกว่าจำเลยไม่เสนอโจทก์เป็นอัยการพิเศษฝ่าย เพราะจำเลยไม่ได้แต่งตั้งโจทก์เป็นอัยการพิเศษประจำเขต ส่วนนายพิมล ซึ่งเป็นข้าราชการอัยการที่เคยได้รับแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษประจำเขต พร้อมโจทก์และย้ายมารับราชการในตำแหน่งรองอัยการพิเศษฝ่ายพร้อมโจทก์เบิกความว่า ระบบอาวุโสเป็นแนวปฏิบัติที่ใช้ในการประกอบพิจารณาด้วย ศาลฎีกาเห็นว่า ในข้อแรกที่ว่าการแต่งตั้งข้าราชการอัยการให้ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายมีการเสนอแต่งตั้งตามอาวุโสหรือไม่นั้นแม้จำเลยและนายสหาย ทรัพย์สุนทรกุล ซึ่งเป็นพยานจำเลยจะเบิกความว่า องค์ประกอบที่ต้องพิจารณาเป็นหลักคือความรู้ ความสามารถ ความรับผิดชอบและประวัติการปฏิบัติราชการเทียบกับงานในตำแหน่งที่จะได้รับแต่งตั้งตามที่บัญญัติไว้ในพระราชบัญญัติระเบียบข้าราชการฝ่ายอัยการ พ.ศ. 2521 มาตรา 27 โดยมิได้บัญญัติเรื่องอาวุโสไว้ แต่บทบัญญัติดังกล่าว ก็มิได้ห้ามมิให้คำนึงถึงอาวุโสของผู้ได้รับการแต่งตั้งเทียบกับอาวุโสของ ข้าราชการอัยการอื่นเสียเลย นายสหายก็เบิกความยอมรับว่า มีการนำระบบอาวุโสมาประกอบการพิจารณา เพียงแต่พิจารณาเป็นประการสุดท้ายตามหนังสือของสำนักงาน ก.พ. เท่านั้น นายกุณฑล ศรีเปารยะ พยานจำเลย อีกปากหนึ่งเบิกความว่า อันดับอาวุโสของข้าราชการอัยการมีความสำคัญในการเสนอความดีความชอบและแต่งตั้งโยกย้าย พยานจำเลยดังกล่าวจึงเจือสมพยานโจทก์ นอกจากนี้ ที่จำเลยมีหนังสือชี้แจงต่อเลขาธิการนายกรัฐมนตรีเรื่องพนักงานอัยการร้องขอความเป็นธรรมเอกสารหมาย จ.7 ยืนยันว่าการจัดอาวุโสข้าราชการอัยการเอกสารหมาย จ.21 ถูกต้องแล้ว ก็แสดงว่าจำเลยยอมรับความมีอยู่ของระบบอาวุโส ข้อเท็จจริงฟังได้ว่า การแต่งตั้งข้าราชการอัยการให้ดำรงตำแหน่งต่าง ๆ รวมทั้งตำแหน่ง อัยการพิเศษฝ่ายมีการพิจารณาอาวุโสประกอบด้วย สำหรับในข้อที่สองที่ว่าข้าราชการอัยการอันดับที่ 9 ถึงที่ 15 ตามตารางประวัติการปฏิบัติราชการเอกสารหมาย จ.21 มีอาวุโสอยู่อันดับต่ำกว่าโจทก์หรือไม่ โจทก์เบิกความประกอบเอกสาร คือบัญชีเลื่อนเงินเดือนเป็นกรณีพิเศษสองขั้นข้าราชการอัยการประจำปีงบประมาณ 2533 เอกสารหมาย จ.6 ซึ่งระบุว่า ในปีงบประมาณ 2533 ข้าราชการอัยการอันดับที่ 9 ถึงที่ 15 มีอาวุโสอยู่อันดับต่ำกว่าโจทก์ เอกสารหมาย จ.6 นี้ ตรงกับหนังสือรายชื่อพนักงานอัยการประจำปี 2533 เอกสารหมาย จ.19 และรายชื่อพนักงานอัยการ ชั้น 4, 5 และ 6 เอกสารหมาย จ.19/1 เอกสารเหล่านี้ โจทก์เบิกความ ยืนยันว่าถูกต้อง ศาลฎีกาเห็นว่า แม้ว่าตัวจำเลยจะเบิกความปฏิเสธ เอกสารดังกล่าวโดยอ้างว่าทำกันขึ้นมาเองและใช้ยันทางราชการไม่ได้ แต่ตัวจำเลยก็ยอมรับว่าในปีงบประมาณ 2533 โจทก์ได้รับการเลื่อนเงินเดือนสองขั้น ซึ่งตรงกับเอกสารหมาย จ.6 นอกจากนั้น พยานจำเลยปากนายสหายยังเบิกความยอมรับว่าเอกสารหมาย จ.6 เป็นบัญชีการเลื่อนเงินเดือนปีงบประมาณ 2533 จึงฟังได้ว่าเอกสารหมาย จ.6 ถูกต้องเอกสารหมาย จ.19 และ จ.19/1 ซึ่งตรงกับเอกสารหมาย จ.6 ก็ย่อมรับฟังได้ว่าถูกต้องด้วย ดังนั้นจึงฟังได้ต่อไปว่า สำหรับปีงบประมาณ 2533 ข้าราชการอัยการอันดับที่ 9 ถึงที่ 15 ตามตารางประวัติการปฏิบัติราชการ เอกสารหมาย จ.21 มีอาวุโสอยู่อันดับต่ำกว่าโจทก์ สำหรับข้อที่สามที่ว่าเหตุใดจำเลยจึงจัดให้ข้าราชการอัยการอันดับที่ 9 ถึงที่ 15 ดังกล่าวอยู่อันดับอาวุโสสูงกว่าโจทก์ซึ่งพยานฝ่ายโจทก์และฝ่ายจำเลยโต้เถียงกันอยู่โดยพยานโจทก์เบิกความเป็นทำนองว่า เพื่อช่วยเหลือพวกของจำเลยโดยเฉพาะอย่างยิ่งตัวโจทก์เบิกความยืนยันข้อนี้โดยยกตัวอย่างข้าราชการอัยการอันดับที่ 15 ซึ่งเป็นคนสุดท้ายที่ได้รับแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษฝ่าย ว่าข้าราชการอัยการรายนี้คือนายสุชาติ ซึ่งตามเอกสารหมาย จ.6 อยู่อันดับ 37 เป็นบุคคลที่จำเลยวางตัวจะให้ดำรงตำแหน่งสำคัญต่อไป เนื่องจากเป็นคนสนิทของจำเลย จำเลยเสนอให้แต่งตั้งนายสุชาติเป็นอัยการพิเศษฝ่ายปรึกษาซึ่งเป็น ก.อ. โดยตำแหน่งและมีอาวุโสสูง ทั้งที่นายสุชาติ เพิ่งได้รับแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษประจำเขต 1 ไม่ถึงปี ส่วนพยานจำเลยเบิกความว่าที่เสนอบุคคลดังกล่าวอยู่อันดับก่อนโจทก์ เพราะมีการเปลี่ยนนโยบาย คือเดิมถือว่าตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตและตำแหน่งอัยการพิเศษประจำกรมที่ทำหน้าที่รองอัยการพิเศษฝ่ายมีความสำคัญเท่ากันต่อมาจำเลยเปลี่ยนนโยบายใหม่เป็นว่า ตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตมีความสำคัญและควรมีอาวุโสสูงกว่าอัยการพิเศษประจำกรมที่ทำหน้าที่ รองอัยการพิเศษฝ่าย จำเลยจึงเสนอการแต่งตั้งโดยจัดบุคคลที่ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตไว้เป็นอันดับสูงกว่าโจทก์และบุคคล อันดับที่ 16 และที่ 17 ซึ่งดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำกรมที่ทำหน้าที่รองอัยการพิเศษฝ่าย ศาลฎีกาเห็นว่าตามเอกสารหมาย จ.21 ปรากฏว่าข้าราชการอัยการทุกคนเว้นแต่อันดับที่ 14 เป็นข้าราชการ อัยการที่ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขต และไม่ปรากฏว่ามีข้าราชการตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตคนใดถูกข้ามอาวุโสจากการเสนอของจำเลย สำหรับอันดับที่ 14 คือ นายสหาย แม้มิใช่ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตก็ได้ความว่ารักษาการในตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายช่วยเหลือทางกฎหมายซึ่งเป็นตำแหน่งที่ได้รับการเสนอแต่งตั้งอยู่แล้ว ตรงตามคำเบิกความของพยานจำเลย ข้อเท็จจริงจึงฟังได้ตามคำเบิกความของพยานจำเลยว่า ที่จำเลยเสนอให้ข้าราชการอัยการอันดับที่ 9 ถึงที่ 15 ตามตารางการปฏิบัติราชการเอกสารหมาย จ.21 อยู่สูงกว่าโจทก์เพราะจำเลยเปลี่ยนนโยบายให้ตำแหน่งอัยการพิเศษ ประจำเขตมีอาวุโสสูงกว่าตำแหน่งอัยการพิเศษประจำกรมที่โจทก์ดำรงอยู่ โดยสรุปข้อเท็จจริงฟังได้ว่า ตามประเพณีการแต่งตั้งข้าราชการอัยการให้ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายมีการพิจารณาอาวุโสของข้าราชการอัยการที่ได้รับการแต่งตั้งประกอบด้วย ในปีงบประมาณ 2533 ข้าราชการอัยการตามตารางประวัติการปฏิบัติราชการเอกสารหมาย จ.21 อันดับที่ 9 ถึงที่ 15 อยู่อันดับต่ำกว่าโจทก์ แต่เมื่อจำเลยเป็นอธิบดีกรมอัยการ จำเลย เปลี่ยนนโยบายใหม่ให้ตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตที่เคยเป็นตำแหน่ง ที่สับเปลี่ยนกันได้กับตำแหน่งอัยการพิเศษประจำกรมเป็นตำแหน่งที่สำคัญ และมีอาวุโสสูงกว่าตำแหน่งอัยการพิเศษประจำกรม เป็นผลให้บุคคล ที่ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตอยู่ขณะนั้นคืออันดับที่ 9 ที่ 10 ที่ 11 ที่ 12 ที่ 13 และที่ 15 ถูกจัดอันดับไว้สูงกว่าโจทก์ นอกจากนั้น มีการเสนอให้ข้าราชการอัยการอันดับที่ 14 ซึ่งรักษาการในตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายช่วยเหลือทางกฎหมายเพื่อรับตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายช่วยเหลือทางกฎหมาย ข้าราชการอัยการดังกล่าวจึงถูกจัดอันดับไว้สูงกว่าโจทก์เช่นกัน
ปัญหาว่าการที่จำเลยเสนอตารางประวัติการปฏิบัติราชการเอกสารหมาย จ.21 แก่ประธาน ก.อ. ในการประชุมครั้งที่ 4/2533โดยจัดให้ข้าราชการอัยการอันดับที่ 9 ถึงที่ 15 อยู่อันดับสูงกว่าโจทก์ทั้งที่บุคคลเหล่านั้นมีอาวุโสต่ำกว่าโจทก์เป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบหรือไม่ จึงอยู่ที่ว่าการจัดอันดับดังกล่าวเป็นการเลือกปฏิบัติโดยปราศจากความสมเหตุสมผลหรือไม่ เป็นการละเลยไม่พิจารณาข้อพิจารณาที่ต้องพิจารณาหรือไม่ และเป็นการพิจารณาข้อพิจารณาที่ไม่พึงพิจารณาหรือไม่สำหรับกรณีอันดับที่ 14 คือนายสหายนั้น ได้ความจากนายสหาย ซึ่งเบิกความเป็นพยานจำเลยว่านายสหายได้รับมอบหมายให้ทำงานด้านนี้มาแต่ต้นคือเมื่อมีการจัดตั้งหน่วยงานที่ใช้ชื่อว่าสำนักงานคุ้มครองสิทธิเสรีภาพและผลประโยชน์ของประชาชน (สคช.) ขึ้นเมื่อวันท่ 15 กันยายน 2525 นายสหายได้รับแต่งตั้งเป็นผู้อำนวยการเมื่อยกฐานะของสำนักงานโดยเปลี่ยนชื่อหัวหน้าหน่วยงานจากผู้อำนวยการ สคช. เป็นอัยการพิเศษฝ่ายช่วยเหลือทางกฎหมาย หรือ อชก. นายสหายก็ยังได้รับแต่งตั้งให้เป็นผู้รักษาการในตำแหน่งดังกล่าวเนื่องจากไม่มีอัยการพิเศษประจำเขตคนใดสมัครใจมารับตำแหน่งนี้ เห็นได้ว่า การที่จำเลยเสนอให้นายสหายเข้ารับตำแหน่งอัยการพิเศษฝ่ายช่วยเหลือทางกฎหมายเป็นการใช้ดุลพินิจที่คำนึงถึงความเหมาะสมและคุณสมบัติเฉพาะตัวของผู้ได้รับการเสนอกับตำแหน่งที่จะได้รับการเสนอแต่งตั้ง การที่จำเลยจัดนายสหายเป็นอันดับสูงกว่าโจทก์เพื่อให้นายสหายอยู่ในอันดับที่จะได้รับแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษฝ่าย ทั้งที่นายสหายมีอาวุโสอยู่ต่ำกว่าโจทก์จึงมิใช่เป็นการเลือกปฏิบัติโดยปราศจากความสมเหตุสมผล อีกทั้งมิใช่เป็นการพิจารณาข้อพิจารณาที่ไม่พึงพิจารณาการกระทำส่วนนี้ของจำเลยไม่เป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบอันอยู่ภายในขอบเขตแห่งความชอบด้วยกฎหมาย ส่วนการจัดให้ข้าราชการอัยการ อันดับที่ 9 ที่ 10 ที่ 11 ที่ 12 ที่ 13 และที่ 15 ซึ่งดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษ ประจำเขตอยู่ขณะนั้นให้อยู่อันดับสูงกว่าโจทก์ ศาลฎีกาเห็นว่า ในการบริหารงานบุคคลของกรมอัยการ จำเลยในฐานะอธิบดีกรมอัยการย่อมสามารถกำหนดแนวนโยบายเกี่ยวกับตำแหน่งต่าง ๆ ได้ แม้ว่าอธิบดีกรมอัยการคนก่อนจะยึดนโยบายที่ถือว่าตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตและตำแหน่งอัยการพิเศษประจำกรมที่ทำหน้าที่รองอัยการพิเศษฝ่ายมีความสำคัญเท่าเทียมกันและสามารถสับเปลี่ยนแทนกันได้ เมื่อจำเลยมาเป็นอธิบดีกรมอัยการและมีความเห็นว่า ตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตมีความสำคัญและควรมีอาวุโสกว่าตำแหน่งอัยการพิเศษประจำกรมที่ทำหน้าที่รองอัยการพิเศษฝ่าย จำเลยย่อมกำหนดแนวนโยบายใหม่ได้เพียงแต่ว่าการเปลี่ยนแนวนโยบายดังกล่าวจะต้องอยู่ภายในขอบเขตแห่งความชอบด้วยกฎหมาย กล่าวคือต้องอยู่บนรากฐานของความสมเหตุสมผลซึ่งวิญญูชนสามารถยอมรับได้ว่ามิใช่เป็นการเปลี่ยนแปลงตามอำเภอใจ รวมทั้งต้องจัดให้มีการคุ้มครองแก่ผู้ที่จะได้รับผลกระทบจากการเปลี่ยนแปลงตามควรแก่กรณีด้วย สำหรับกรณีนี้ แม้โจทก์จะดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำกรมทำหน้าที่รองอัยการพิเศษฝ่าย ซึ่งเป็นตำแหน่งที่มีความสำคัญและมีอาวุโสต่ำกว่าตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตตามแนวนโยบายของจำเลย แต่กรณีของโจทก์ต่างจากบุคคลอื่น ๆ ที่ดำรงตำแหน่งนี้ โดยโจทก์เคยดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตมาก่อนการย้ายมาดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำกรมของโจทก์เป็นการย้ายมาก่อนหน้าการเปลี่ยนแนวนโยบายของจำเลยเป็นการย้ายมาในลักษณะดีขึ้นดังที่นายกุณฑลพยานจำเลยเบิกความว่า ในสมัยนายสุจินต์เป็นอธิบดีกรมอัยการ มีนโยบายว่าพนักงานอัยการตำแหน่งอัยการพิเศษประจำกรมที่ทำงานอยู่ต่างจังหวัด หากไม่เข้ากรุงเทพมหานครแล้วจะไม่ได้รับการพิจารณาความดีความชอบเป็นพิเศษนายกุณฑลไม่เข้าไปรับราชการในกรุงเทพมหานครจึงไม่ได้รับการพิจารณาเป็นกรณีพิเศษและไม่ได้รับตำแหน่งสูงสุดเท่าที่ควร ผิดกับการย้ายเข้ามาเป็นอัยการพิเศษประจำกรมของบุคคลที่ดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตในสมัยจำเลยเป็นอธิบดีกรมอัยการที่พยานจำเลยหลายปากเบิกความเป็นทำนองว่าเป็นการถูกย้ายเพื่อลงโทษหรือเพราะมีความไม่เหมาะสมดังเช่น นายสหายเบิกความว่า สมัยจำเลยเป็นอธิบดีกรมอัยการ อัยการพิเศษประจำเขตที่เข้ามาจะต้องได้รับการแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษฝ่าย เว้นแต่มีความผิด เมื่อเป็นดังนี้โจทก์จึงควรมีโอกาสได้รับการเสนอแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษฝ่ายเช่นเดียวกับบุคคลที่ได้รับแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษประจำเขตภายหลังโจทก์ซึ่งยังคงดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตอยู่ การที่จำเลยจัดข้าราชการอัยการอันดับที่ 9 ที่ 10 ที่ 11 ที่ 12 ที่ 13 และที่ 15 ของตารางประวัติการปฏิบัติราชการเอกสารหมาย จ.21 ซึ่งเป็นอัยการพิเศษประจำเขตภายหลังโจทก์แต่ยังดำรงตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขตอยู่ให้อยู่อันดับสูงกว่าโจทก์ ทั้งที่บุคคลทั้งหกมีอาวุโส ต่ำกว่าโจทก์ ย่อมเป็นผลให้มีการเลือกปฏิบัติอย่างไม่เป็นธรรมระหว่างโจทก์ซึ่งได้รับแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษประจำเขตในสมัยที่นายสุจินต์เป็นอธิบดีกรมอัยการกับบุคคลเหล่านั้นซึ่งได้รับแต่งตั้งเป็นอัยการพิเศษประจำเขตในสมัยจำเลยเป็นอธิบดีกรมอัยการ การจัดอันดับของจำเลยกรณีนี้นอกจากเป็นผลให้มีการเลือกปฏิบัติโดยปราศจากความสมเหตุสมผลแล้ว ยังเป็นผลให้ประวัติการทำงานของโจทก์ และข้อพิจารณาที่ว่าโจทก์เคยดำรงตำแหน่งเป็นอัยการพิเศษประจำเขตมาแล้ว เช่นเดียวกับบุคคลเหล่านั้นถูกละเลยไม่ได้รับการพิจารณาอีกด้วย จึงเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบ สำหรับการประชุม ก.อ. ครั้งที่ 8/2534 และครั้งที่ 9/2535 จำเลยเสนอตารางประวัติการปฏิบัติราชการโดยจัดอันดับของโจทก์ในลักษณะเดียวกันจึงเป็นการใช้ดุลพินิจโดยมิชอบอีกเช่นกัน
สำหรับข้อวินิจฉัยประการที่สองที่ว่าจำเลยมีเจตนาเพื่อให้เกิดความเสียหายแก่โจทก์หรือไม่ ศาลฎีกาเห็นสมควรแยกวินิจฉัยเป็นสองข้อ ข้อแรกคือ จำเลยมีสาเหตุส่วนตัวกับโจทก์หรือไม่ และข้อที่สอง หากจำเลย มีสาเหตุส่วนตัวกับโจทก์ ในการเสนอตารางประวัติการปฏิบัติราชการ โดยจัดบุคคลอื่นที่มีอาวุโสต่ำกว่าโจทก์ไว้เป็นอันดับสูงกว่าโจทก์ เพราะจำเลยถือสาเหตุดังกล่าวหรือไม่
ในข้อแรกของข้อวินิจฉัยนี้ ศาลฎีกาเห็นว่า สาเหตุส่วนตัวที่โจทก์อ้างว่า จำเลยมีต่อโจทก์ทั้งสามกรณีคือ กรณีโจทก์มีหนังสือถึงนายประเทืองเล่าเรื่องที่ภริยาจำเลยพูดให้โจทก์วิ่งเต้นเป็นอัยการจังหวัดสงขลา กรณีโจทก์ไปช่วยราชการกองทัพภาคที่ 4 หลังจากพ้นตำแหน่งอัยการพิเศษประจำเขต 8 แล้ว และกรณีโจทก์ดำเนินการจนมีคำสั่งฟ้องนายโสภณในคดีจ้างวานฆ่า นายปรีดี สำหรับกรณีที่โจทก์อ้างว่าโจทก์มีหนังสือเล่าเรื่องให้นายประเทือง ฟังเกี่ยวกับพฤติกรรมของภริยาจำเลยนั้นเห็นได้ว่า คำเบิกความของตัวโจทก์ และนางนิภานันท์ที่ว่า โจทก์มีหนังสือถึงนายประเทืองเล่าเรื่องที่จำเล
( วิชัย วิวิตเสวี - เรืองฤทธิ์ ศรีวรรธนะ - พลประสิทธิ์ ฤทธิ์รักษา ) |
